Nossa
segunda prova deve ocorrer na
semana do dia 20/6.
Existe a possibilidade de anteciparmos a prova.
Vamos
trabalhar. Nossa prova é dia
23/4. A revisão é na
semana que vem, dia 16/4. Não haverá chamada; é uma aula destinada
exclusivamente para tirar dúvidas. Vão ao espaço aluno e leiam os
resumos de 1
a 9. O professor está se esforçando para acabar o questionário, e
depositará
até quinta feira. Prova passada será selecionada e dada depois.
Ao
falarmos sobre provas dos negócios
jurídicos, temos,
primeiramente, que entender o sentido de "prova": em primeira
análise, consideraríamos como prova uma avaliação, um teste. No
Direito, temos
outra conotação. Há a conotação em que precisaremos atestar, comprovar
a
realidade e a veracidade de determinados fatos. Portanto, ao usar a
palavra prova, estamos indo em
busca de
demonstrar, perante terceiros e a coletividade, para o próprio Direito,
que
determinado fato jurídico existiu. ¹ Então devemos atentar para o
seguinte:
quando falamos em prova, ou quando a necessidade de provar vem à tona,
estaremos diante de uma circunstância que corriqueiramente envolve um
problema.
Temos,
então, uma circunstância que gerará um conflito, uma disputa de
vontades,
fazendo com que as partes interessadas sejam obrigadas a provar aquele
fato
jurídico.
Enquanto
estamos na fase da conquista, num relacionamento,
tudo é uma maravilha. Depois a coisa fica mais séria. O relacionamento
prestará
mais ainda se as partes também prestarem: daí irá para o noivado e
depois para
o casamento.
Existe então o negócio jurídico casamento. Contém manifestações de
vontades,
direitos e obrigações recíprocos. Décadas se passam e, eventualmente,
surge um
problema, e os cônjuges decidem se separar. Nessa ação de
separação, poderia faltar uma prova de que eles foram casados? Ou seria
impositivo que qualquer um dos dois que ajuizasse a ação tivesse que
apresentar a prova? Seria obrigatório. Em outras palavras, o que
precisaria ser
juntado obrigatoriamente? Uma certidão de casamento. Por mais que haja
testemunhas, fotos e filmagens da cerimônia, não seria admitida a prova
do
negócio jurídico na falta da certidão, pois este é um negócio jurídico
solene,
ou seja, que tem forma exigida por lei.
Imaginemos
agora um contrato de
compra e venda, celebrado
oralmente. Havendo um conflito entre as partes contratantes, a questão
será
provavelmente levada ao Poder Judiciário. A primeira coisa que o juiz
quererá
saber é a veracidade das alegações das partes: quais eram as
responsabilidades
e direitos de cada uma? Não tem nada por escrito. Pode ser provado de
outra
forma? Sim, com testemunhas. E um contrato de locação: de que outra
forma ele
pode ser provado? Confissão perante o juiz é uma das formas. Também com
a
apresentação de comprovantes de pagamento, de depósitos identificados
relativos
ao aluguel.
Tudo
isso será objeto de nossa
matéria. Ela é essencialmente de cunho
processual. A rigor não precisaríamos estar falando
sobre
provas dos negócios jurídicos, pois veremos na disciplina de Processo
1, em que
estudaremos a visão mecânica, procedimental, já que há fases na ação. A
fase da
reunião de provas se chama fase
instrutória. Mas é uma análise
eminentemente
processual. Aqui só mencionaremos que, com a reforma do Código Civil, o
legislador resolveu embutir esta matéria na parte de negócios
jurídicos, não se
sabe exatamente por que motivo.
Outra
ressalva a se fazer, já que
estamos falando de Processo
Civil: temos uma diferença no exame de provas entre quando estamos no
âmbito
penal ou no civil. No penal, vamos imaginar um crime. Esse criminoso
está à
solta e
não há nenhuma suspeita que ele seja o autor de nenhum dos fatos. Se
eu, independente de ser ou não o verdadeiro autor,
resolvo
ir à delegacia e me
entregar, fazendo
uma confissão, isso será o bastante para que o delegado pare de
investigar? Não.
Ainda assim ele terá que levar o inquérito até seu esgotamento. É
porque no Direito
Penal vai-se em busca da verdade real
ou absoluta, pois lá
pode-se
levar ao pior dos castigos que é o cerceio de liberdade. No Direito
Civil, numa
ação de condômino contra condomínio, por exemplo, em que um morador
está
devendo 10 taxas condominiais, ele comparece a juízo e admite as
dívidas. O
juiz vai além dessa confissão? Não; nem faz sentido, até porque no
Direito
Civil contenta-se com a verdade ficta,
também chamada por alguns de verdade
relativa. Tanto é assim que no Direito Civil, mais do que nos
demais, que “quo non est In autos, non est in
mundo”: o que não está nos autos não existe. O juiz é
obrigado a se pautar, se
balizar
por aquelas provas apresentadas no processo.
No
caso do condomínio, se as taxas
condominiais tiverem sido
pagas, mas ainda assim o condômino tiver sido judicialmente acionado,
se a
prova de que os pagamentos foram realizados não forem compostas, não
tenham a
menor dúvida: o sujeito terá que pagar novamente. Portanto é
fundamental que se
guardem os comprovantes. Levem isso muito a sério. Vale tanto para o
autor
quanto para o réu. Veja o art. 333 do Código de Processo civil, que
fala sobre
o ônus da prova.
|
Art. 333. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Parágrafo único. É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando: I - recair sobre direito indisponível da parte; II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito. |
Moral
da história: aquele que alega tem
que provar.
Então,
quando estamos com um problema
na relação jurídica, por via
de regra haverá a necessidade de fazer prova do negócio jurídico.
Negócio
jurídico solene: sua
característica vai fazer com
que se gere uma conseqüência especial. Negócio solene é aquele que
exige uma
forma definida. Somente será aceita a prova dele se a parte interessada
juntar
a prova do negócio jurídico devidamente formatado. Uma questão de prova
que pode
ser cobrada sobre isso é: “uma pessoa aparece com um contrato
particular de
compra e venda de um imóvel. Esta é uma prova robusta?” A resposta é
não. A
compra e venda de imóveis deve ser feita sempre por escritura pública.
Por
isso, ao entrar numa disputa que envolva bens imóveis, seremos
obrigados a
juntar a escritura pública desses bens, do contrário será melhor nem
buscar a jurisdição. Da mesma forma, fotos do
casamento não
contam, a certidão é necessária.
Observação
quanto à união estável: pode-se
provar por testemunhas e
fotos. Diferente do casamento, pois a união estável não é um negócio
jurídico
solene.
No
Direito Civil, vale o princípio da
livre apreciação das
provas, também chamado de princípio da liberdade das provas.
Encontraremos em
qualquer doutrina que, no caso do Direito Civil, o magistrado não é
obrigado a
se pautar sempre por uma ou outra prova. Ele pode, de acordo com sua
livre
apreciação, fazer o peso diferenciado de uma ou outra prova. E mais,
elas não
acabam aqui. As cinco modalidades de provas que veremos a seguir são as
mais
comuns; chegam a responder por cerca de 99% delas. Não
significa que as pessoas
de hoje
em dia não sejam criativas a ponto de não a apresentarem provas de
outras
maneiras.
Os artigos sobre provas não são taxativos, mas meramente
exemplificativos. O
juiz pode usar outra modalidade que não esteja no rol, desde que
fundamente. Um
deles é o bom senso, usada pelo juiz que adota a corrente alternativa
do Direito.
Modalidades
de provas dos negócios jurídicos
Com
relação às modalidades, as mais
conhecidas são as
seguintes:
Quem
confessa? Só o réu? Ou o autor
também? O que ajuíza a
ação (o requerente ou reclamante) também pode praticar a confissão, ou
é só o
detentor do dever (requerido ou reclamado) que pode confessar? O autor
também
pode confessar. Feitosa, o reclamante, ajuíza uma ação contra Antunes,
o reclamado, e
requer
uma dívida de 10 parcelas referentes a uma prestação de serviço.
Antunes
contesta,
dizendo que são apenas 8 que deve a Feitosa, pois já pagou duas. Ao
juiz bastam as declarações
das
partes. Então Feitosa confirma: "realmente, ele só me deve 8." Essa é
uma
confissão praticada pelo autor da ação. Não
será necessário, aqui, que se apresentem provas de que se tratam apenas
de 8
parcelas mesmo, a declaração é suficiente. Até pela regra seguida pelo
Direito
Civil que o que vale é a verdade
ficta, não a real, que é a buscada
pela
jurisdição penal. Aliás, vejam: em juízo, até mentir vale. Quem não
pode mentir
são as testemunhas. Autor e réu inclusive freqüentemente têm a maior
cara de
pau de pleitear coisas fantásticas. Não há penalidade para isso.
Entretanto, as
partes não podem induzir o juiz a erro,
como usar de artimanhas maliciosas para conduzir uma sentença, como
falsificação
de documentos e coação de testemunhas. A confissão, portanto, pode ser
feita
tanto pelo autor quanto pelo réu; ela é dita “a rainha de todas as
provas”; Uma
vez confessado o fato, sobre o assunto confesso já se joga uma pá de
cal. A
confissão, portanto, é a prova mais forte no Direito Civil.
Vamos
ampliar os horizontes: provas
documentais não são
apenas papéis. Nossa mentalidade burocrática já pensa em uma papelada
cheia de
carimbos. Prova documental é toda e qualquer prova que não se encaixe
nos
outros quatro tipos. Para saber, portanto, analisem por eliminação.
Pode ser
prova impressa, no papel, feita à mão, gravação de voz, transmissão de
dados,
filmagem em fita cassete, fotos... Note que, em nosso país, não temos
ampla
tecnologia a ponto de já termos digitalizado tudo, portanto ainda é
raro, nos
processos, serem apresentados áudios em mp3, vídeos digitais e modelos
matemáticos computadorizados (como os que provariam que determinado
prédio foi
mal construído). Ainda se usa muito a fita K7. DNA, que tanto vemos em
filmes,
é bem complicado de se ter; nos EUA mesmo, onde há tecnologia um pouco
melhor
que a nossa, o DNA só está disponível em 1% dos crimes, quando
requerido num processo
penal. Impressão digital: procurá-las no Brasil não vale a pena, pois
ainda não dispomos daquele sistema de comparação em sequência
exaustiva. Nem
mesmo a Polícia
Federal tem tantos recursos como pensamos.
Veremos,
quando estudarmos o Processo
Civil propriamente
dito, quem pode e quem não pode servir de testemunha. Há casos em que
certas
testemunhas ficam descaracterizadas, como parentes ou amigos íntimos
das
partes. Determinados profissionais também, como advogados, sob pena de
acusação
de tergiversação. O juiz, ao fazer uma pergunta sobre a prestação de
serviço de
assistência jurídica, pode acabar pedindo uma resposta que viole o
privilegio
cliente-advogado. Essa particularidade é interessante em Direito de
Família.
Detalhes como fantasias sexuais, relações homossexuais e outras
aventuras são fatos que atentam contra os bons costumes e que, em
geral,
são
conhecidos pelos advogados. Se fossem conhecidos pela parte
interessada,
poderiam pesar numa decisão sobre guarda de filho de casal divorciado.
Outro tipo
de profissional que poderá ser impedido de testemunhar são consultores,
que
prestam serviços de alto valor para empresas de grande porte.
O
que é presunção? É um raciocínio
lógico que nos leva a
alguma conclusão. Se duas pessoas têm um relacionamento, e depois
encontra-se a
mulher grávida, a presunção é que o filho seja do homem com quem ela
esta(va).
Atenção: esta é a mais fraca das espécies de prova. Gravidez, por
exemplo, é passível
de contraprova com exame de DNA. Normalmente o juiz não gosta de
se
basear apenas nela. Inclusive há valores de causa nos quais não se
admite a
prova unicamente presuntiva.
O
que é um perito? Mais do que um
especialista, um expert, que detém
a “expertise”. Quais
as características? É a pessoa que sabe sobre determinado assunto, e
só aquele
assunto.
Como cirurgia plástica, em que pode haver a restauradora ou estética, e
há
médicos especializados apenas em cirurgia estética. Perito, portanto, é
aquele
que detém uma quantidade de conhecimento tal que ela servirá
tranqüilamente
para auxiliar o juiz no momento de proferir uma sentença. O juiz, a
rigor, é
uma pessoa que só tem conhecimento de Direito. Então, imagine que surge
uma
briga em condomínio, no caso em que um morador deseja instalar um ar
condicionado
em lugar perigoso, sujeito a curto circuito, e insiste, enquanto outros
se mantêm
preocupados com o perigo. O juiz tem algum entendimento sobre
engenharia elétrica
ou arquitetura? Negativo. Então, ele nomeia um perito.
Note que perito é diferente de assistente.
O perito é do juiz, e só prestará contas a ele. Os
assistentes também podem ser especialistas ou experts,
mas que estarão a
serviço das partes. Isso significa que os assistentes podem
mentir, já que foram contratados
para convencer o juiz. Já o perito não, ele tem que prestar um serviço
imparcial. Exemplo
de atividade de perito: um sujeito ajuíza uma ação de aposentadoria por
invalidez. Ele alega que sofreu um acidente e que está com o corpo
repleto de
pinos metálicos, e está, portanto, impossibilitado de dirigir,
sentar-se por
muito tempo, ou andar em linha reta. Entretanto não se podem enxergar
os pinos
que o indivíduo teve fixados em seu corpo, e não faria sentido
deixá-lo
sentado por muito tempo na cadeira da sala de audiência até que ele
gemesse de
dor. O sujeito apresenta o laudo médico, que é repleto de termos
técnicos,
que o
juiz não tem condições de entender. Para isso, ele nomeará um perito,
neste caso
um médico, para “decifrar” o conteúdo daquele laudo. Só então o juiz
terá
condições de dar sua sentença.
Nada
impediria que cada uma das
partes fizesse a nomeação de
seus assistentes, que atuarão em favor delas. Então forma-se essa
briga entre
peritos e assistentes.
Observação:
normalmente quem paga a
pericia é quem perde a
causa. O sujeito que provocou paga antecipadamente, mas, no ato da
sentença, o
dinheiro é ressarcido.
Aula
que vem: confissão em detalhes, depois revisão.