Temos o art. 461 da CLT e a Súmula 6 do TST tratando do
assunto.
A equiparação salarial é um direito que o empregado tem de
ser pago de forma igual àquelas pessoas que realizam trabalhos iguais atendidos
determinados requisitos. Esses requisitos, presentes no art. 461 e na Súmula 6
do TST, é o objeto de nossa aula de hoje. Vamos integrar o artigo e a súmula.
Antes de começar, cabe dizer que a equiparação salarial
também tem assento constitucional, no art. 7º, inciso XXX: “São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que
visem à melhoria de sua condição social: [...] XXX - proibição de diferença de
salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo,
idade, cor ou estado civil;”
CLT, art. 461: “Sendo
idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador,
na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo,
nacionalidade ou idade. [...]”
Trabalho de Igual valor + mesmo empregador + mesma localidade
= igual salário. Esses são os caracteres que vamos estudar.
Em deles o empregado fará jus ao mesmo salário que seu
colega. Vamos ver os parágrafos do art. 461 para destrincha-lo e então irmos
para a súmula.
§ 1º: “Trabalho de
igual valor, para os fins deste Capítulo, será o que for feito com igual produtividade
e com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de
serviço não for superior a 2 (dois) anos.”
Tempo de serviço não superior a dois anos. Isso posto, o
conceito de “trabalho de igual valor”
não tem a ver diretamente com a remuneração percebida, em termos de “valor
recebido por aquele trabalho”, como se um jardineiro que trabalha em uma casa,
recebendo R$ 3.200,00 de salário, comparado a uma copeira de órgão público, que
recebe os mesmos R$ 3.200,00, daí entender que os dois trabalhos teriam “o
mesmo valor”. Não é isso. Trabalho de igual valor, para os efeitos deste artigo,
é aquele é aquele de igual produtividade, como produzir o mesmo número de
camisas ou óculos, limpar determinada medida de área de um local, ou ministrar
o mesmo número de horas-aula. O valor da hora-aula para dois professores que
ministram a mesma disciplina durante o mesmo número de horas por semana tem o
mesmo valor, mesmo que o empregador tenha acertado com o primeiro professor que
este receberá R$ 200,00 por hora-aula e com o segundo o pagamento de R$ 150,00
por hora-aula. Ainda assim os dois trabalhos são considerados de igual valor.
A perfeição técnica
é a qualidade. Temos, portanto,
qualidade e quantidade elencadas neste § 1º do art. 461. Desde que dois
trabalhadores de uma empresa tenham tempo de serviço não superior a dois anos.
Se o tempo de serviço de um deles for superior a 5 anos, não podemos falar em
equiparação salarial. Se alguém trabalha há cinco anos e outro há dois, não há
que se falar em equiparação.
A equiparação fundamenta-se na dignidade da pessoa humana,
na solidariedade e na isonomia. A própria Constituição serve como suporte para
argumentar a equiparação.
§ 2º: “Os dispositivos
deste artigo não prevalecerão quando o empregador tiver pessoal organizado em
quadro de carreira, hipótese em que as promoções deverão obedecer aos critérios
de antiguidade e merecimento.”
Então, se o empregado estiver num quadro de carreira, plano
de cargos e salários, temos a função associada a um valor a receber. Significa
dizer que, para se ocupar um cargo vago, devem-se fazer promoções. Ou por
antiguidade, ou por merecimento. O empregador terá que avaliar seus empregados,
ou seu critério de merecimento ficará sem respaldo, e ensejará ajuizamento de
ação pelo empregado que não foi escolhido, que alegará que foi preterido sem
motivo justo ou por arbitrariedade. Se o pedido for acatado, isso poderá acarretar
inclusive rescisão do contrato de trabalho.
§ 3º: “No caso do
parágrafo anterior, as promoções deverão ser feitas alternadamente por
merecimento e por antiguidade, dentro de cada categoria profissional.”
O empregador pode, em sua empresa, contratar ascensoristas,
que são de categoria diferente da de seus empregados que trabalham na atividade
fim da empresa. Sendo diferentes as categorias, não há equiparação salarial.
§ 4º: “O trabalhador
readaptado em nova função por motivo de deficiência física ou mental atestada
pelo órgão competente da Previdência Social não servirá de paradigma para fins
de equiparação salarial.”
“Paradigma” é o outro empregado usado como referência para a
equiparação. Se me sinto prejudicado porque meu colega Januário recebe R$
7.100,00 pelo serviço de cozinheiro, sendo que eu também cozinheiro da empresa
e trabalho há apenas três meses a menos do que ele no local, mas ganhando
apenas R$ 1.700,00, poderei usá-lo como paradigma e pedir a equiparação
salarial e aponta-lo em meu pedido feito ao juiz. Nesta relação, eu sou chamado
de “equiparando”.
Vamos entender a ideia do parágrafo por meio de um exemplo. Trabalho
na análise de risco de empréstimos em meu banco. Para isso, fico de frente a um
monitor de computador durante toda a jornada, acompanhando modelos de
otimização. Também uso minhas mãos e faço alguns cálculos na calculadora do
computador. Depois de um tempo, comecei a sentir dor nos olhos, e fui ao
oftalmologista. Ele mandou que eu parasse de ficar diante de monitores ou eu
ficaria cego. Abatido pela notícia, comunico ao meu empregador que não mais
poderei trabalhar na análise de risco, função que me rende R$ 5.400,00 por mês,
mas ainda assim gosto tanto do banco que quero continuar nele, independente da
função, até eu melhorar de saúde. Jonival, meu chefe e responsável pela
assinatura da minha carteira de trabalho, disse que ele não tem escolha a não
ser me realocar para a faxina. O trabalho será mais braçal, mas pelo menos não
terei LER/DORT na mão de tanto usar a calculadora.
Pois bem. Pelo princípio da condição mais benéfica e da
irredutibilidade dos salários, não poderei deixar de receber meus 5,4 mil Reais
de salário. Ainda assim o empregador me manteve no banco, pois gosta de mim e
sabe que eu melhorarei. Por isso ele me pôs para trabalhar ao lado de Jênio, o
outro faxineiro, que recebe R$ 1.350 por mês. Jênio fica feliz em saber que não
mais terá que limpar tudo sozinho, mas rapidamente fica indignado com o fato de
eu receber o quádruplo do salário dele, enquanto realizando o mesmo trabalho
(trabalho de igual valor), durante as mesmas horas, para o mesmo empregador, na
mesma localidade. Assim, ele busca o Judiciário. Poderá ele pedir equiparação e
me usar como paradigma? Não. Neste caso,
não cabe equiparação, pois o motivo pelo qual eu estou recebendo salário maior
é que eu vim de outra função, de maior salário, e estou temporariamente nesta, mas serei logo reabilitado. Foi pelo
princípio da condição mais benéfica que eu não tive o meu salário equiparado ao
de Jênio.
Terminados os comentários sobre o artigo, vamos para a
Súmula 6 do Tribunal Superior do Trabalho.¹
São 10 incisos. Vamos ver um a um.
Inciso I: “Para os fins previstos no § 2º do art. 461
da CLT, só é válido o quadro de pessoal organizado em carreira quando
homologado pelo Ministério do Trabalho, excluindo-se, apenas, dessa exigência o
quadro de carreira das entidades de direito público da administração direta,
autárquica e fundacional aprovado por ato administrativo da autoridade
competente.”
Essa Súmula está constituída, originariamente, em várias
OJs. Elas vieram amadurecendo com o tempo até que, em virtude de vários pedidos
de equiparação salarial, o TST aceitou diferentes fundamentos para deferir o
pedido dos trabalhadores. Quadro de carreira, tempo de serviço, princípio da
primazia da realidade são só algumas das que podem servir de fundamento para o
pedido de equiparação. Também se pede a desconsideração do quadro de carreira
quando ele não é respeitado. A Súmula tem 10 incisos. Por isso que a doutrina, alguns
autores dizem que existem 13 ou 14 pontos que devem ser levados em
consideração: os da Súmula e os do art. 461.
inciso I, temos que quem deve aprovar o quadro de carreira é
o Ministério do Trabalho e Emprego. Na prática, são as delegacias regionais que
o fazem. A homologação é um ato administrativo, um ato de endosso, em que o
Estado diz que concorda com o quadro de carreira de certa empresa, inclusive
com publicação no Diário Oficial.
Pode acontecer de a empresa ter um quadro de carreira não
homologado e o empregado pedir equiparação fundamentada no princípio da
primazia da realidade. Ele pode provar que o quadro está em funcionamento regular
em relação a algumas pessoas da empresa. Se a homologação foi posterior à
rescisão, pode-se pedir em função da existência de fato do quadro durante o tempo em que o empregado trabalhava lá.
Inciso II: “Para efeito
de equiparação de salários em caso de trabalho igual, conta-se o tempo de
serviço na função e não no emprego.”
O tempo de serviço deve ser contado na função, e não no
emprego. O tempo no emprego é o tempo do vínculo que o empregado tem com o
empregador. Ao falar em função, falamos da atividade do empregado. Posso ter um
coordenador e um professor em uma instituição de ensino. Mas não há como
equipará-los porque estão em funções diferentes.
Inciso III: “A
equiparação salarial só é possível se o empregado e o paradigma exercerem a
mesma função, desempenhando as mesmas tarefas, não importando se os cargos têm,
ou não, a mesma denominação.”
É o princípio da primazia da realidade novamente norteando o
TST. O que importa é a tarefa de fato desempenhada. Muitas das vezes, a tarefa
é comprovada não por argumentos escritos, mas com testemunhas. Deve o
empregador ter muito cuidado com isso. A parte pode dizer que realiza a mesma
atividade de outro e, se uma contestação não for feita nesse sentido, o
argumento do autor poderá restar vencedor.
Caso dois empregados tenham cargos de denominação distinta,
porém exerçam a mesma atividade, com a ressalva de que o sujeito com uma das
denominações é o que viaja esporadicamente a mando do empregador, isso não
contará, por ser eventual. Mesmo que um viaje de vez em quando e outro não,
isso não será suficiente para descaracterizar as atividades como iguais.
Inciso IV: “É
desnecessário que, ao tempo da reclamação sobre equiparação salarial,
reclamante e paradigma estejam a serviço do estabelecimento, desde que o pedido
se relacione com situação pretérita.” 2
Então, em que casos que o equiparando pode fazer um pedido
com relação ao paradigma? Primeiro caso é o que ambos tenham trabalhado ao
mesmo tempo. Paradigma e equiparando precisam ter tido simultaneidade na empresa.
Assim, se Junito trabalhou na função de motorista, recebendo R$ 1.900,00 por
mês, de 19 de janeiro de 2010 até 19 de abril do mesmo ano, enquanto seu colega
Júlio começou a trabalhar em 19 de março e trabalha até hoje (19 de maio, ambos
de 2010), na mesma função, para o mesmo empregador, que paga R$ 1.600,00 para
Júlio, o que temos? Junito e Júlio conviveram, na empresa, como colegas,
durante exatamente um mês, perceberam? E, nesse período, Junito foi
privilegiado. Júlio pode ajuizar pedido de equiparação em razão desse período
de simultaneidade com Junito. É um caso em que o reclamante (termo usado na Súmula)
está a serviço do estabelecimento, mas o paradigma não mais está, hipótese
abrangida pelo enunciado, e também se relaciona com situação pretérita, que é o
período de 19 de março a 19 de abril.
Claro que, por outro lado, também pode se tratar de uma
situação atual: ambos continuam trabalhando até hoje, e há essa diferenciação
entre empregados.
O requisito da simultaneidade é imperioso. Se Junito saísse anteontem, dia 17/05, e Júlio entrasse
hoje, 19, este já não poderia exigir a equiparação.
Inciso V “A cessão de
empregados não exclui a equiparação salarial, embora exercida a função em órgão
governamental estranho à cedente, se esta responde pelos salários do paradigma
e do reclamante.” 3
Inciso VI: “Presentes os pressupostos do art. 461 da
CLT, é irrelevante a circunstância de que o desnível salarial tenha origem em
decisão judicial que beneficiou o paradigma, exceto se decorrente de vantagem
pessoal ou de tese jurídica superada pela jurisprudência de Corte Superior.”
Jânio e Jenivaldo são dois empregados da mesma empresa.
Ambos realizam determinada atividade igual, recebendo, cada um R$ 1.200,00 de
salário. Jenivaldo, por decisão judicial, passou a receber R$ 1.500,00. Foi um
dissidio individual, portanto. O fato de a elevação do salário de Jenivaldo ter
se dado por força de sentença não retira de Jânio o direito à equiparação,
desde que os outros elementos do art. 461 da CLT sejam respeitados.
Às vezes o empregado tem uma gratificação de função de 1%
que recebe pelo tempo de serviço. Ou ele recebe um prêmio, uma determinada
vantagem pessoal. Ela não se transmite para o outro. No final do inciso da
Súmula, fala-se na possibilidade de a tese ter sido alterada pelos Tribunais
Superiores, o que não é fácil de acontecer: seria preciso uma mudança de tese
em no máximo 2 anos, o que implicaria insegurança jurídica. Entretanto, para
estar prevista essa possibilidade aqui, deve ter acontecido com alguém em algum
lugar do Brasil, um dia.
Houve um caso interessante em que um trabalhador era
cooperado de uma cooperativa, que foi contratada por uma empresa para servir
mão-de-obra. O trabalhador foi trabalhar na empresa que contratou sua
cooperativa, exatamente na atividade fim daquela, o que faz caracterizar o
vínculo de emprego diretamente com o tomador, como vimos. Entretanto, como
cooperado, ele tinha direito a uma gratificação de determinado valor, que era
invariável. Invocaram-se os pactos firmados em convenções coletivas, e o
sujeito passou a servir de paradigma para outros casos de equiparação salarial
pleiteada em virtude dessa gratificação.
Quanto ao empregador, este tem que tomar cuidado porque
existe a possibilidade de outros empregados que forem entrando na empresa pedirem
a equiparação, desde que respeitado o intervalo de dois anos. A corrente de sucessivas
equiparações pode se propagar.
Inciso VII: “Desde que
atendidos os requisitos do art. 461 da CLT, é possível a equiparação salarial
de trabalho intelectual, que pode ser avaliado por sua perfeição técnica, cuja
aferição terá critérios objetivos.”
É possível, também, que se peça equiparação com relação à
qualidade. Existem formas, a critério do empregador, critérios objetivos para
avaliar perfeição técnica. Como estabelecer critérios objetivos para avaliar
algo subjetivo? Isso não é nada fácil. No caso dos professores, começamos pela
titulação. O professor que é pós-graduado tem uma perfeição técnica maior que a
do graduado. Claro que isso não é absoluto, mas é uma presunção boa. Um
especialista pode ser melhor que um doutor em uma questão pontual apenas. Como
trazer isso para o processo? Testemunha? Não será sólido o bastante.
Outro critério objetivo é o número de produtos que voltaram
por defeito. Com o número de série, pode-se identificar o empregado responsável
pela produção de cada unidade. Assim, cria-se uma tabela para fins estatísticos
que poderá servir de prova.
Inciso VIII: “É do empregador o ônus da prova do fato
impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial.”
É um inciso bastante seco. Dentro deste comando, devemos nos
lembrar do art. 333 do Código de Processo Civil: “O ônus
da prova incumbe: I – ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II – ao réu, quanto à existência de
fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. [...]”
Na prática, o que tem acontecido é que, embora exista esse
inciso, o autor não pode alegar que “fulano ganha 1500 Reais, eu ganho 1000, e
quero ganhar igual a ele.” Algo tem que ser levado. O juiz tem que entender que
existe uma discussão, e uma fundamentação tem que ser apresentada. Pode-se
levar o contracheque do empregado, se for uma discussão sobre qualificação o
advogado deverá apresentar os títulos de seu cliente. Prova documental aqui é
bastante significativa. Se você é advogado do empregador, boa contestação, pois
será sua oportunidade!
Inciso IX: “Na ação de
equiparação salarial, a prescrição é parcial e só alcança as diferenças
salariais vencidas no período de 5 (cinco) anos que precedeu o ajuizamento.”
Então, se uma ação foi ajuizada hoje, dia 19/05/2010, o prazo
de 5 anos é contado para trás, logo alcançará até o dia 19/05/2005. Não
receberá o (ex-)trabalhador por nada trabalhado antes disso.
Então prestem atenção: Jossoares e Janvandame, irmãos, trabalham
ambos desde de 19/05/2002 numa empresa. Em algum momento, antes de completarem
três anos de emprego (ou seja, dia 19/05/2005), Janvandame, continuando a
trabalhar na mesma função, é contemplado com uma elevação de salário em 20%. Sem
se sentir muito incomodado, Jossoares segue trabalhando, até que hoje,
19/05/2010, ele faz duas coisas: abandona a empresa e ajuíza reclamação
trabalhista pedindo a equiparação salarial retroativa aos últimos cinco anos,
que é o prazo limite exigível em juízo, em relação a Janvandame. Conseguiu
provar a diferença e teve seu pedido deferido. Significa então que a
equiparação atingirá o período iniciado na data de 19/05/2005, e seu ex-empregador
terá que pagá-lo os 20% de diferença computados sobre cada mês desses cinco
anos, atualizados monetariamente, etc. etc.
Mas e se Jossoares demora em ir a juízo, e propõe a ação
somente no último dia em que seu direito de exigir vive, qual seja, 19/05/2012,
dois anos depois? Se tiver sucesso, o juiz prolatará sentença em seu favor, mas
só alcançará os últimos cinco anos, dois dos quais Jossoares não mais estava
trabalhando. 19/05/2012 – 5 anos = 19/05/2007. Serão, portanto, 20%
multiplicados por 36 meses, e não 60, caso tivesse se apressado em procurar o
Judiciário.
Inciso X “O conceito
de "mesma localidade" de que trata o art. 461 da CLT refere-se, em
princípio, ao mesmo município, ou a municípios distintos que, comprovadamente,
pertençam à mesma região metropolitana.”
É uma relação entre o Direito do Trabalho e a Geografia
Urbana. Onde vemos se determinado local é ou não a mesma região metropolitana?
O IBGE sabe, e tem catalogadas as regiões. Os governos estaduais também. Grande
São Paulo, Grande Belo Horizonte, Goiânia e Aparecida de Goiânia são exemplos
de regiões metropolitanas. Aqui vem uma questão interessante: os pagamentos são
feitos numa base territorial, que é de no mínimo um município. Nele, temos
somente um sindicato de determinada categoria.
Quando passamos para outro município da mesma região
metropolitana, a primeira coisa a se fazer é, lógico, definir até onde ela vai.
Pode ocorrer de termos municípios distintos em uma região metropolitana, cada
um com seu sindicato, cada um com uma convenção coletiva, e neste caso o provavelmente
o empregado não terá condições de pedir a equiparação salarial. Há um conflito entre
regras convencionais e este último inciso da Súmula 6 do TST. O que irá
terminar, pelo menos à luz da Constituição, respeitando-se a convenção
coletiva. As convenções e o trabalho dos sindicatos são muito prestigiados pela
Constituição. A convenção, como sabemos, tem até a possibilidade de reduzir
salários! A questão se transformará em aplicação do Direito ao espaço. É um
choque de fontes. A jurisprudência pode ser um argumento favorável, mas
desrespeita a Constituição que prestigia a convenção coletiva. Vamos entender.
Dentro de uma região metropolitana há dois municípios. O
empregado, digamos, um caixa de supermercado, poderá pedir equiparação salarial
em relação a um paradigma que trabalha no município vizinho, porém para a mesma
empresa, desde que observados os requisitos do art. 461 da CLT (mesmo
empregador, simultaneidade, trabalho de igual valor, mesma localidade).
Entretanto, pode ser que no município dele haja um “sindicato dos caixas de
supermercado” e no município onde trabalha o paradigma também haja um sindicato
de categoria idêntica. Se há sindicatos, é provável que já tenha havido pelo
menos uma convenção coletiva de trabalho em cada um dos municípios, realizadas
nos últimos 2 anos, em que ficaram fixados salários. Dessa forma, se seu
paradigma recebe mais no município vizinho, o trabalhador equiparando poderá
pedir, fundamentando-se na jurisprudência (mais especificamente neste inciso da
Súmula 6), a equiparação por estarem os dois na mesma localidade. Na
contestação, o empregador irá invocar a convenção, que também é fonte de
Direito, esta de natureza profissional, porém mais prestigiada por ser
contemplada pela Constituição. A convenção, portanto, provavelmente
preponderará. É um aumento na força probatória em favor do empregador.